Diante do cenário atual da sociedade, algumas questões ao serem levantadas aparentemente não possuem solução óbvia e por esse motivo precisam ser analisadas e pontuadas sob a égide da legislação vigente.
Um destes assuntos é a licença maternidade e a discussão acerca da possibilidade da prorrogação deste direito ao cônjuge inserido na relação homoafetiva.
Para tanto, de extrema importância esclarecer que a licença maternidade é prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal e no artigo 392 da CLT que garante à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.
Destaca-se que a lei determina ser a licença maternidade destinada à gestante e não ao cônjuge, mesmo que seja um casal homoafetivo, sendo que se considerada sob uma interpretação restritiva, a possibilidade de prorrogação ao cônjuge fica restringida, ante a especificação de forma taxativa quanto a sua aplicabilidade apenas à gestante.
Ainda que considerado que a cônjuge empregada tenha feito tratamento para amamentar é aplicável tão somente o artigo 396 da CLT quanto ao descanso especial para fins de amamentação, os quais deverão ser definidos em acordo individual entre a empregada e o empregador.
Cumpre ressaltar que a discussão quanto a interpretação ampliativa da licença maternidade à cônjuge lactante já foi “judicializada”, e está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 1.211.446.
Ou seja, ainda não há uma decisão definitiva do STF quanto a matéria e, portanto, o INSS não está compelido a conceder licença maternidade para a lactante por ausência de previsão legal ou decisão judicial definitiva.
Assim, caso a empresa opte por conceder a tal trabalhadora lactante a licença maternidade de 120 dias, é possível que não consiga compensar os valores pagos perante o órgão previdenciário (INSS) como autoriza o art. 72 da Lei 8213/91.
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Marjorie Nepomuceno Belezzi é graduada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Pós Graduanda em Direito do Trabalho pela Escola Professor Damásio de Jesus.