No próximo dia 1º de abril, o Supremo Tribunal Federal decidirá sobre embargos apresentados pela Procuradoria da Fazenda Nacional no processo que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Procuradoria pretende, especialmente, que seja reconhecido o crédito correspondente ao ICMS recolhido em cada etapa da cadeia produtiva. Em sentido contrário, aparentemente, foi o voto da Ministra Relatora, ao consignar que “o ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
A Procuradoria também pediu a modulação dos efeitos da decisão pelo STF. Nesse sentido, o STF pode acolher a modulação de forma ampla, para que o ICMS só seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS quanto aos fatos geradores que ocorram após o julgamento final pelo STF. De forma mais restrita, a modulação pelo STF – se acolhida – pode impedir a restituição (ou compensação) pelas empresas que ainda não tenham proposto medida judicial.
Diante deste panorama, é recomendável às empresas que ainda não tenham proposto ação judicial, que tomem esta medida antes do dia 1º de abril. Desta forma, eventual modulação pelo STF que exija a prévia propositura de ação judicial não prejudicará a restituição (ou compensação) de recolhimento indevido nos últimos 5 anos.
Cristiane Costa é advogada da área tributária da Thomazinho, Monteiro, Bellangero e Jorge Sociedade de Advogados, graduada na Universidade de São Paulo e mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP.