Na esteira de recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), tribunais estaduais pelo Brasil têm concedido a imunidade do ITBI sobre a capitalização de bens imóveis em holdings patrimoniais.
O ITBI (Imposto de Transferência de Bens Imóveis), vale lembrar, é o imposto incidente sobre a transmissão “inter vivos” de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis. Entretanto, a Constituição Federal prevê que:
“§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
Por sua vez, o Código Tributário Nacional dispõe que o ITBI não incide quando a transmissão de bens imóveis for realizada para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica, salvo quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Assim, por muitos anos, os tribunais interpretaram restritivamente a imunidade em referência, afastando-a nas situações em que sócios de holdings patrimoniais com atividade preponderantemente imobiliária integralizavam o capital social com bens imóveis.
Contudo, com base em recente precedente do STF, uma nova tese favorável a holdings patrimoniais tem ganhado força em tribunais pelo Brasil. A decisão em questão foi proferida no Recurso Extraordinário nº 796.376/SC e estabeleceu, em resumo, que:
- A imunidade do ITBI, prevista na Constituição, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado; e
- A ressalva tratada no fim do texto constitucional, que envolve o setor imobiliário, se refere apenas à transmissão de bens e direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, ou seja, excluindo as hipóteses de integralização de capital social.
A primeira parte da decisão acima referida é nitidamente desfavorável aos contribuintes, já que limita a imunidade ao valor do capital social a ser integralizado. A título de exemplo, se o capital social a ser integralizado for de R$ 20.000,00 e o bem imóvel estiver avaliado em R$ 100.000,00, a diferença de R$ 80.000,00 a ser registrada como reserva de capital estará sujeita à incidência do ITBI.
Em contrapartida, a tese secundária extraída do julgado parece-nos favorável aos contribuintes, em particular às empresas com atividade preponderante imobiliária – como holdings patrimoniais –, ao passo que, para essas, haveria imunidade do ITBI na transmissão de bens imóveis e direitos quando da integralização do capital social.
Com base no precedente do STF, há decisões favoráveis aos contribuintes nos Tribunais de Justiça de São Paulo, Minas Gerais, Bahia e Ceará, pelo reconhecimento da imunidade do imposto.
A tese ainda é recente, mas possibilita aos contribuintes pleitearem não só o reconhecimento da imunidade do ITBI quando das futuras integralizações de bens imóveis em holdings patrimoniais, como também a restituição do imposto recolhido nos últimos 5 anos.
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Pedro Innocenti Isaac é sócio da Thomazinho, Monteiro, Bellangero e Jorge Sociedade de Advogados e especialista em direito tributário pela PUC-SP.