Os denominados Stock Option Plans são programas de benefícios instituídos por Sociedades Anônimas a seus funcionários e colaboradores, visando à captação e à retenção de talentos pela concessão do direito de compra de ações da companhia em momento futuro, quando, após o cumprimento de requisitos previamente estabelecidos, seus beneficiários poderão exercer ou não tal direito.
Há ainda companhias que concedem suas ações de forma não onerosa aos beneficiários. Entretanto, como veremos mais adiante, essa concessão não onerosa poderá alterar a natureza do respectivo Stock Option Plan e, por conseguinte, impactar sua tributação no Brasil.
Trata-se de questão multidisciplinar, que abrange as áreas societária, trabalhista e tributária.
Sob o ponto de vista societário, alguns procedimentos são necessários para a implementação dos Stock Option Plans, por expressa disposição na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76), tais como a previsão do programa no Estatuto Social, a aprovação em Assembleia Geral e a observância ao limite de capital autorizado.
Pela perspectiva trabalhista, os Stock Option Plans exigem estudo prévio a ser elaborado por especialistas da área, para que se possa aferir suas vantagens e desvantagens em face de outros programas de participação nos lucros e resultados da companhia.
Atualmente, entretanto, uma das maiores inseguranças na implementação de Stock Option Plans refere-se à incidência ou não do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Previdenciária sobre a concessão e o exercício do direito de compra de ações, em razão do entendimento firmado pela Receita Federal e em recentes precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
Antes de entrarmos no mérito da questão tributária acima colocada, é importante identificarmos as quatro etapas geralmente presentes nos cronogramas dos Stock Option Plans:
- A assinatura do respectivo Stock Option Plan, momento em que a companhia oficializa o ingresso do beneficiário no programa (também denominado de grant date do direito de compra de ações);
- O vesting do direito de compra das ações, momento em que o beneficiário passa a ter o direito ao exercício parcial ou integral da opção de compra de ações;
- O exercício do direito de opção de compra de ações, momento em que o beneficiário passa a ser o titular das ações a ele conferidas de forma onerosa ou não; e
- A alienação das ações compradas pelo beneficiário.
As condições, as restrições e os critérios para definição do preço de compra das ações são definidas no momento de assinatura do instrumento que formaliza o ingresso do beneficiário no programa.
Assim, o vesting das ações (etapa 2) pode estar sujeito a condições como a permanência do beneficiário no quadro de funcionários da companhia ou, ainda, o atingimento de determinadas metas.
Da mesma forma, é comum que o preço do exercício da opção de compra (etapa 3) seja definido de acordo com flutuações das ações no mercado, ou, ainda, como base no valor de mercado na época da assinatura. O exercício da opção também poderá ter um prazo de validade, o qual poderá expirar caso o beneficiário não adquira as ações.
Além disso, não é incomum haver previsão no sentido de que a alienação das ações (etapa 4) deva ocorrer após um determinado período, a contar do exercício da opção de compra.
Uma vez identificadas as etapas presentes na maioria dos Stock Option Plans, é necessário analisarmos a natureza dos mesmos. Isto é, a concessão do direito de compra das ações aos funcionários de uma companhia teria natureza remuneratória ou mercantil?
Para a Receita Federal, sim: os Stock Option Plans têm natureza de remuneração e, portanto, são passíveis de tributação pelo Imposto sobre a Renda e pela Contribuição Previdenciária.
Já para o CARF, que é o tribunal administrativo responsável pelo julgamento de recursos fiscais na esfera federal, a questão não é pacífica – ao menos não ainda, apesar dos recentes julgamentos desfavoráveis aos contribuintes.
É importante ressaltar que a legislação tributária não prevê expressamente a incidência dos tributos em referência sobre os Stock Option Plans. Trata-se de interpretação controversa da Receita Federal com base nos conceitos gerais de remuneração para fins fiscais e previdenciários.
Nessa esteira, há quem defenda a ausência de caráter remuneratório, não apenas pela lacuna na legislação, mas também por considerarem que os Stock Option Plans seriam operações mercantis sem vinculação direta com a prestação de serviços.
Em nosso entendimento, contudo, a caracterização ou não da concessão do direito de opção de compra de ações como remuneração dependerá do risco envolvido para o beneficiário.
Com efeito, quando a opção de compra das ações é onerosa e está sujeita ao cumprimento de diversos requisitos, é possível que o beneficiário nunca venha a exercer seu direito ou, ainda que o venha, que não haja acréscimo a seu patrimônio – fundamental para a tributação pelo Imposto sobre a Renda.
Em contrapartida, os programas que estabelecem a concessão do direito à opção de compra de ações de forma não onerosa, ainda que mediante o cumprimento de determinados requisitos de tempo e metas, poderão ser percebidos como remuneração e, consequentemente, passível de tributação fiscal e previdenciária, desde que o direito de compra seja efetivamente exercido.
Esses pontos nos levam a outras questões ainda não pacificadas: o momento de incidência dos tributos e as respectivas bases de cálculo.
Para quem defende a natureza remuneratória dos Stock Option Plans, o entendimento predominante é de que a Contribuição Previdenciária e o Imposto sobre a Renda deveriam ser retidos na fonte pela companhia quando do exercício do direito de opção de compra de ações. A base de cálculo, para os adeptos da tese, seria a diferença entre o preço de aquisição e o valor de mercado das ações
Contudo, justamente pela ausência de base legal, tais critérios nem sempre são observados pelos auditores da Receita Federal, haja vista que, num caso específico, o auto de infração lavrado indicava como base de cálculo do Imposto sobre a Renda o valor justo da ação no momento da outorga, isto é, o valor da ação em mercado no momento de adesão ao Stock Option Plan.
Desde 2016, a Câmara Superior do CARF, responsável pela uniformização da jurisprudência do referido tribunal administrativo, vem julgando de forma desfavorável aos contribuintes. No entanto, ressaltamos que em nenhum desses julgamentos a decisão se deu de forma unânime, bem como que há decisões favoráveis aos contribuintes nas câmaras inferiores.
Vale apontar que há poucos precedentes sobre o tema proferidos pelo Poder Judiciário, sendo ainda uma incógnita como o STJ e o STF se pronunciarão. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, responsável por julgar os processos dos estados de São Paulo e do Mato Grosso do Sul, já se manifestou em precedente pela não-incidência da contribuição previdenciária nos Stock Option Plans, sendo uma vitória simbólica para os contribuintes.
Ante as questões aqui expostas, é possível concluir que cada Stock Option Plan deverá ser analisado individualmente, levando-se em consideração todas as condições impostas a cada beneficiário para que se possa aferir a existência ou não de caráter remuneratório, como também a incidência ou não do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Previdenciária.
Por ora, a única certeza que se tem é da incidência do Imposto sobre a Renda quando e se houver ganho de capital na alienação pelo beneficiário das ações adquiridas por meio de Stock Option Plan, devendo ser oferecido à tributação pela alíquota correspondente.
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Pedro Innocenti Isaac é sócio da Thomazinho, Monteiro, Bellangero e Jorge Sociedade de Advogados e especialista em direito tributário pela PUC-SP.